在风云变幻的餐饮行业，每一位餐馆老板都在探索盈利之路。《餐盈之道》专栏， 助力餐饮人洞察行业趋势，把握经营要诀，迎接市场挑战，在变化中稳健前行，实现长久盈利。这里， 我们提供深度行业观察， 分享实战经营策略， 探讨最新市场动态，助力每一位餐馆老板在竞争激烈的市场中破局突围 。
【本期嘉宾：蔡旌明律师】
蔡旌明律师（James Cai），法学博士，天华律师事务所创始人及资深企业民事移民律师，曾担任雅虎公司内部资深法律顾问。法律专长侧重于公司法，商业诉讼及商业投资移民。中国业务方面包括协助中国国营及民间企业在美设立跨国公司、雇佣执行高管，以及担任公司常年法律顾问。
整理、编辑 I Lily
随着全球化进程的不断推进，越来越多的中国企业家选择“出海”拓展业务，尤其是在美国这样的成熟市场寻找机遇。然而，美国法律体系复杂，稍有不慎可能会给企业带来难以估量的损失。以下是蔡旌明律师结合多年的执业经验，为出海企业家梳理的应规避的八大法律风险。
风险 01
未设立正确的公司组织架构，导致个人承担风险
1. 选择适当的公司类型
许多企业家在海外设立公司时，由于对当地法律缺乏了解，随意选择公司类型，导致个人需承担企业责任，面临资产被追讨的风险。
在美国，企业通常可以选择以下几种组织架构：Corporation（S-Corp和C-Corp）、有限责任公司（LLC）、有限合伙公司（LP）、合伙企业（Partnership）以及独资企业（Sole Proprietorship）。不同的公司形式在税务、法律责任和风险承担等方面存在差异。
一般来说，LLC和Corporation是比较安全的选择，能够有效隔离企业责任，防止企业经营风险波及个人资产。二者最大的区别在于税务方面：
- Corporation：面临双重征税问题。公司盈利后需缴纳21%的联邦税，股东分红时还需缴纳个人所得税。此外，母公司获取分红时也可能涉及额外税务。如果企业希望避免在美国涉及复杂的报税申请或国税局登记等程序，选择Corporation更为合适。对于海外企业在美国设立分公司，建议选择C-Corp，因为S-Corp要求所有股东必须是自然人，而C-Corp则无此限制。
- LLC：避免了双重征税，但盈利和亏损会直接分摊到个人头上。如果企业能够将利润控制在较低水平，LLC可能是一个不错的选择。
如果企业有上市计划，以及希望通过股权激励员工（如期权计划，员工需工作满5年才能获得全部股票，未满期限则收回股票），Corporation也是更合适的选择。
2. 个人与公司财务分离
许多小企业主，尤其是餐馆经营者，常常将个人资金与公司财务混用。例如，当公司资金短缺时，老板会从个人账户转账到公司账户以填补缺口；反之，当公司资金充裕时，老板又会将公司资金转入个人账户，用于购房、买车等私人用途。
这种做法的风险在于：如果两者存在资金往来，必须保留清晰的记录（如借条），并支付相应的利息（国税局规定4%-5%），否则可能引发税务问题；如果公司面临诉讼，个人资产也可能被追诉。
3. 购买必要的保险
企业应购买以下保险以规避潜在风险：
- 商业保险：当顾客在餐馆内跌倒、受伤或食物中毒时，商业保险可以覆盖相关赔偿。
- 工伤保险：覆盖员工在工作过程中因意外受伤或患病所产生的医疗费用以及因工伤导致的收入损失。如果员工在工作中受伤且企业未购买工伤保险，企业可能需要自行承担高额的医疗费用和赔偿金，甚至可能面临员工的民事诉讼，导致财务危机。
- 员工起诉保险：当面临性骚扰、性别歧视、种族歧视等诉讼时，起诉保险可以覆盖相关法律费用和赔偿。
4. 身份与运营要求
在美国成立公司时，股东无需绿卡或公民身份，仅需具备纳税人身份即可，但实际运营人员（如经理、厨师）则需要合法的工作身份，可以通过申请L1-B特殊技能签证等方式解决。
风险02
合伙人关系未正式确立
许多出海企业采用合伙模式经营，但往往缺乏正式且完善的合伙协议，导致股东分工不明确、利益分配模糊、退出规则不清晰，这些都为未来的潜在纠纷埋下了隐患。 在合伙创业时，签订正式的合伙协议是至关重要的，并应涵盖以下核心条款：
- 责任分配：明确每位合伙人的职责和分工，避免工作推诿或效率低下。
- 利益分配：详细规定利润分配的比例和方式，避免因利益分配不公引发内部矛盾。
- 股权转让：制定股权转让的规则，包括转让条件、优先购买权等，防止股权随意变动影响公司稳定。
- 退出机制：明确股东在特殊情况（如死亡、退休、离婚等）下的退出规则，以及股权如何处理，避免引发股权争夺或法律诉讼。
- 竞争协议：规定合伙人在合作期间及退出后是否可从事竞争性业务，以保护公司利益。 需要注意的是，协议可以用中文或英文书写，但必须确保语言表述清晰、条款无歧义。虽然微信聊天记录等电子形式也可以作为协议的证据，但这并非最理想的方式。电子记录可能因设备更换、数据丢失或技术问题而无法保存或提取。因此，强烈建议以正式的书面形式白纸黑字写明所有条款，并由各方签字确认。
风险03
未严格遵守劳工法规，导致雇佣纠纷
美国的劳动法相当严格，涵盖了最低工资、加班工资、用餐/休息时间、非法解雇、性别或种族歧视、性骚扰等多个方面。企业若未能合规操作，可能面临严重的法律风险和巨额赔偿。
1. 薪资与工时管理
- 最低工资与加班工资：企业必须严格遵守当地的最低工资标准，并按规定支付加班费。通常员工工作超过8小时，需支付1.5倍工资；超过10-12小时，则需支付2倍工资。这些条款应在雇佣合同（Offer Letter）中明确写明。
- 病假与福利：根据法律规定，员工在工作满三个月后，有权享受40小时的带薪病假。
- 薪资支付方式：支付现金虽然是合法的，但企业必须为员工缴纳薪资税（Payroll Tax）。未按规定报税或支付低于最低工资的行为均属违法，即使员工没有合法身份，也有权提起诉讼。
各州对员工的法律保护各不相同，因此企业需仔细查阅当地的法律法规。以加州为例，AB5法案明确规定，所有员工都应被视为正式员工，而非合同工。这意味着企业必须为员工提供正式员工的福利，包括缴纳社保、支付加班费以及提供带薪休假等。如果企业试图将员工归类为合同工以规避相关责任，可能会面临法律处罚。
2. 反歧视与平等雇佣
根据1964年《民权法案》，雇主不得因员工的种族、国籍、性别、性取向、宗教、年龄、残疾等因素进行歧视。若企业被举报存在歧视行为，可能面临巨额罚款和诉讼费用。为避免此类法律风险，企业应采取以下措施：
- 制定员工手册：明确企业的反歧视政策和员工权利，确保所有员工了解相关规定。
- 签署雇佣合同：与员工签订正式的雇佣合同，明确双方的权利与义务。
- 招聘面试规范：在招聘过程中，避免询问涉及种族、国籍、年龄等敏感问题，并杜绝任何可能被视为歧视的言论或行为。
3. 性骚扰与工作环境
企业还需重视工作环境的合规性，特别是性骚扰问题。根据法律，雇主有责任确保工作场所免受性骚扰的侵害。企业应制定明确的性骚扰预防政策，并定期对员工进行相关培训，以降低法律风险。
风险04
未谨慎谈判及撰写商业合同，草率进行交易
许多企业因商业合同条款不清晰而陷入诉讼纠纷，尤其是在供货协议、加盟合同、租赁协议等方面。常见问题包括：
- 供应商违约：供应商未按时交货或货物不符合要求，但合同中未明确约定违约责任和赔偿条款，导致企业难以追责。
- 租赁合同陷阱：房东在租赁合同中加入“回收权”（Recapture Clause），使企业无法自由转让店铺。
- 责任范围不明确：合同中缺乏限制责任条款（Limitation of Liabilities），导致企业因连带责任承担巨额赔偿。
为避免上述问题，商业合同中应明确以下关键条款：
- 提供和接受方（Offer and Acceptance）：明确双方的权利与义务
- 限制责任范围（Limitation of Liabilities）：规定各方的责任上限，避免因连带责任承担过高风险。
- 担保限制（Limitation of Warranties）：明确产品或服务的担保范围，防止因过度承诺引发纠纷。
- 诉讼地点和适用法律（Venue/Governing Law）：约定争议解决的地点和适用法律
- 诉讼或仲裁（Litigation or Arbitration）：明确争议解决方式
- 律师费条款（Attorneys’ Fees）：规定律师费承担方，降低企业的诉讼成本风险注意：切勿直接使用网上下载的通用合同模板，这些模板可能无法覆盖企业的具体需求或潜在风险；在签署合同前，务必请专业律师审阅，确保条款合法、合理且符合企业利益。
风险 05
未重视隐形资产——知识产权的保护
商标、专利、版权和商业机密等都属于企业重要的无形资产，必须采取有效措施加以保护。（例如，可口可乐的配方始终被严格保密，成为商业机密保护的典型案例）。
1. 商标（Trademark）
商标是品牌的核心标识，为避免被他人抢注，企业应尽早在美国及目标市场进行注册。
2. 专利（Patent）
专利是保护产品创新的重要手段，能够防止竞争对手复制或模仿企业的核心技术或设计。
3. 商业机密（Trade Secret）
商业机密包括配方、客户名单等，企业必须采取合理措施防止泄露或被盗用，例如：
- 让接触机密的员工签署《保密协议》
- 限制能够接触机密信息的人数
- 建立严格的内部信息管理制度
此外，雇主还应定期对员工进行培训，确保其了解公司的知识产权政策和相关法律要求，增强保密意识。
风险 06
未及时有效地捍卫企业合法权益
在美国，法律诉讼有严格的时效限制。如果企业未能及时采取法律行动，可能会丧失追诉权，导致合法权益无法得到保障。以下是常见的追诉时效规定：
- 书面协议：4年
- 口头协议：2年
- 欠薪纠纷：3年
如何有效捍卫企业权益：
- 定期审查债权债务
- 及时采取法律行动
- 避免签署放弃索赔条款（Waiver of Legal Rights）
- 寻求专业律师帮助
风险 07
未预设退出机制
企业在创业初期就应提前规划好未来的退出计划，无论是通过上市、出售、转让还是继承。退出计划不仅关乎财务和税务安排，还涉及公司股权结构、法务档案整理等多方面内容。
不同退出方式的注意事项：
- 上市：如果企业未来计划上市，财务记录必须符合上市要求，确保透明、合规。
- 出售或转让：在股东协议中明确股权转让的条件和流程，避免因条款不清引发纠纷。
- 继承：如果企业计划由家族成员继承，需提前制定继承计划，确保平稳过渡。
风险 08
未利用信托、私人基金、退休计划和家族LLC防范债权人
企业家在美国经营时，可能面临债权人追诉的风险。如果个人资产未进行适当安排，可能会导致资产被追讨。为了避免因企业债务牵连个人财产，企业家可以采取以下措施：
- 不可撤销信托（Irrevocable Trust）
- 退休计划（401K, SEP, DB Plan）
- 私人基金（Private Foundation）
- 家族LLC（Family LLC）如投资房产
通过提前规划和合理采取资产保护措施，企业家可以在美国复杂的法律环境中最大限度地保护个人资产，把自身的责任风险降到最低。
结语
在美国拓展业务的中国企业家，必须具备高度的法律风险意识，并提前做好全面规划，以规避潜在的法律风险，避免企业蒙受重大损失。无论您正处于出海筹备阶段，还是已在海外开展运营，都应当及时咨询专业律师，制定适当的法律策略，确保企业能够长期稳健地发展。
